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森X房地产有限公司与信托有限公司信托纠纷(七)

(三)上海律师事务所上海律师咨询得知,在2011年5月24日,次级委托人上海森泽公司与受托人四川信托公司签署三份文件:一是《认购风险申明书》,约定:受托人承诺恪尽职守,遵循诚实、信用、谨慎、有效管理的原则和运用信托财产,但不承诺信托财产本金不受损失、不承诺最低收益。还约定:按照信托文件规定,受托人仅以信托财产扣除信托费用后的余额分配信托利益;全体优先收益人和普通受益人分配的信托利益达到预期优先信托利益之前,次级受益权不分配信托利益。次级信托单位是次级受益权的份额化表现形式,仅仅适合于具有充分的信托知识、经验和风险识别、风险评估、风险承受能力的合格投资者。次级受益人承受的风险远大于优先受益人和普通受益人,次级委托人、次级受益人对此有充分的理解和认识,并愿意承受该风险。二是《信托合同》,第三条约定信托目的:委托人基于对受托人的信任,认购(申购)信托单位,加入信托计划。受托人集合运用信托财产,将信托资金主要用于通过增加注册资本或者增加资本公积金等方式向项目公司进行注资。受托人管理运用取得的项目公司的股权及次级委托人认购次级信托单位交付的目标债权,以目标股权和债权获得的收益作为信托利益的来源,为投资者获取投资收益。第四条关于“信托计划的要素”约定为:(一)信托计划的相关主体:委托人应当为符合法律法规规定的,能够判断、识别、评估和承受本信托投资风险的合格投资者,受托人是四川信托公司,保管人为兴业银行股份有限公司。(二)信托期限和规模:本信托为开放式集合信托计划,信托单位分多期发行。第一期发行为18个月,自信托计划成立之日起计算。第一期信托单位推介期内,向上海森泽公司定向募集次级信托单位9950万份,向合格投资者募集普通信托单位不超过10000万份,向合格投资者募集优先信托单位不超过25000万份。第一期信托单位存续期间,受托人有权设开放期,办理优先信托单位的申购和普通信托单位的赎回,但任何情形下,第一期信托单位总份数不超过34950万份。上海律师事务所上海律师咨询,第五条“信托计划的推介和认购”第(二)项约定,优先信托单位按照单笔认购资金金额区分为如下类别:A类,100-200(不含)万元,预期收益率(年率)10%,B类,200-300(不含)万元,预期收益率(年率)11%,C类,300-600(不含)万元,预期收益率(年率)12%,D类,≧600万元,预期收益率(年率)13%;第(三)项约定,次级信托单位的认购,1.本信托全部次级信托单位由上海森泽公司认购。2.认购价格和份数:每份次级信托单位的面值为人民币1元,认购价格人民币1元。全体委托人一致同意,上海森泽公司以其享有的对项目公司的目标债权作价人民币9950万元认购9950万份次级信托单位。上海森泽公司应在第一期信托单位推介期内认购9950万份次级信托单位。第八条“信托财产的管理、运用和处分”约定为:(一)管理方式,本信托计划资金由受托人通过增资等方式投入项目公司,信托财产的管理、运用和处分由受托人进行。(二)向项目公司出资。1.受托人向项目公司增资前,项目公司注册资本为50万元,股东为上海森泽公司一人。2.受托人以信托项下不超过25000万元的信托资金用于向项目公司出资,包括增加注册资本和公积金。投资完成后,项目公司注册资本5000万元,本信托持项目公司99%股权。出资的资金专门用于项目公司分批打包购买上海上实公司海源别墅项目下的11套别墅,并对该11套别墅进行装修和升级以提升其市场价值的工程费用和相关支出或受托人认可项目公司其他项目。上述资金用于其它用途的,须经受托人事先书面同意。3.增资完成后,受托人不参与项目公司的管理,并由上海森泽公司运营项目公司;项目公司设董事会,其中2名由上海森泽公司提名,1名由受托人提名,公司不设监事会,设2名监事,由上海森泽公司和受托人分别任命1名;受托人派驻资金监管人员,共同保管项目公司公章、法人章、财务专用章以及合同专用章;项目由项目公司目前核心团队运营。(四)信托财产处置事项:信托计划终止时或信托存续期间如发生如下情况的,受托人有权在履行信托合同约定相关程序后处置信托财产:(1)项目公司发生重大风险,可能导致信托持有的股权价值下降;(2)次级委托人认购次级信托单位的目标债权存在重大瑕疵或项目公司违反目标债权项下的义务,将导致信托财产损失;(3)信托计划成立之日起30日内,上海森泽公司与上海上实公司就海源别墅项目下的11套别墅销售未能达成相关协议。如次级受益人不行使优先购买权受让全部优先信托单位的,受托人可以按《信托合同》第十四条约定方式处置信托财产。第十条“信托财产承担的费用”约定为:(一)信托财产承担的费用为1.信托财产管理、运用及处分过程中发生的税赋及费用;2.文件或账册制作、印刷费用;3.信托披露费用;4.因信托事务聘用会计师和律师等中介机构的费用;5.信托终止时的清算费用;6.银行结算和账户管理费;7.信托报酬;8.保管费;9.财务顾问费;10.为解决因信托财产及处理信托事务发生的纠纷而发生的诉讼费、仲裁费、律师费等费用,但因受托人违背管理职责或者处理信托事务不当而产生的纠纷而发生的费用除外;11.其他按照有关法律法规及信托文件的规定可以列入的费用,包括但不限于受托人为使信托计划有效运作而需支付的前期立项费、评估费、审计费、尽职调查费、差旅费、会务费、招待费、餐饮费、办公用品、交通费、通讯费等费用。上述(7)-(9)项信托费用,由受托人以各期信托单位总份数为基础分别计算“该档期信托单位对应的信托费用”,并按照各期信托单位募集文件的规定支付。信托计划同时存在多期信托单位的,各期信托单位对应的信托费用计入信托财产应承担的信托费用总额。(二)第一期信托单位对应的保管费和财务顾问费的计算和支付。第一期信托单位对应的保管费的计算和支付方式以受托人与保管银行签订的保管协议为准。第一期信托单位对应的财务顾问费的计算和支付方式以受托人与财务顾问签订的财务顾问协议为准。该两项费用合计不超过第一期优先信托资金和普通信托资金总和的2.1%/年。(三)其余信托费用的计算和提取。上述(1)-(6)项费用于费用发生日从信托财产中提取并支付。第(11)项信托费用的计算公式为:∑当日存续的优先信托单位和普通信托单位总份数×1元×1%∕365,自信托计划成立之日起每日计算,计算至信托计划成立满六个月之日(不含)。第(11)项信托费用于信托计划成立之日起5个工作日内一次性计提,并于信托开放期结束之日起5个工作日内补充计提新增的信托单位对应的该项费用,于费用发生日支付。(四)第一期信托单位对应的信托报酬的计算和支付。1.第一期信托单位对应的信托报酬的计算。第一期信托单位对应的信托报酬包括固定信托报酬与浮动信托报酬。受托人固定信托报酬年费率为1%,自信托计划成立满6个月之日(含)起每日计提,计算公式为:固定信托报酬=∑当日存续的优先信托单位和普通信托单位总份数×1元×1%∕365。(1)信托计划成立满6个月之日(含)起5个工作日内应预先支付第一笔固定信托报酬,第一笔固定信托报酬计算至信托计划成立满12个月之日(不含);……。第十一条对“信托利益的计算和分配”约定为:(一)信托利益分配的原则。1.受托人以全部信托财产扣除信托费用后的余额为限向受益人分配信托利益;2.受托人以现金形式向优先受益人和普通受益人分配信托利益;……;4.受托人以信托财产原状形式向次级受益人分配信托利益。(二)第一期信托单位信托利益的计算和分配。1.优先信托单位和普通信托单位信托利益的计算和分配。(1)信托存续期间,受托人以信托期间分配日信托财产中的现金余额扣除当期信托费用后的余额为限向优先受益人和普通受益人进行期间分配,……。(2)次级受益人不参与信托利益的期间分配。2.信托计划届满18个月时的信托利益分配。信托计划届满18个月时,受托人以全部信托财产扣除信托费用后的余额为限向信托受益人进行信托利益分配。(四)次级信托利益的分配。信托终止时,扣除信托费用、税费后,各期优先信托单位和普通信托单位分配的信托利益均达到预期信托利益且信托财产仍有剩余的,受托人以信托财产原状形式根据次级受益人指定的时间向次级受益人分配剩余信托财产。第十五条“信托单位的登记与转让”第(三)项约定为:次级受益人于本信托计划满12个月起或未满12个月但符合第十四条第(一)款第2项的情形时,有权单方面决定受让优先信托单位,但必须一次性受让全部优先信托单位,不得分批或部分受让。受托人代为收取转让价款,并于信托计划终止之日起10日内通过信托利益账户向各优先受益人支付转让价款。上海律师事务所上海律师咨询,第二十条对“违约责任”的约定是:(一)违约责任:1.信托文件各方应严格遵守信托文件的约定,任何一方违反文件的部分或全部约定,均应向守约方承担违约责任,并赔偿因其违约给守约方(含信托计划)造成的损失。2.违约方应赔偿因其违约给守约方造成的全部损失,包括合同履行后可以获得的利益,但不得超过违反合同一方订立合同时可以预见或应当预见的因违反合同可能造成的损失。三是《次级信托单位认购合同》约定:次级委托人(上海森泽公司)申请认购四川信托公司拟设立的“四川信托上海森泽股权投资集合资金信托计划”项下的全部次级信托单位,即9950万份次级信托单位;四川信托公司作为信托计划受托人同意次级委托人认购;次级信托单位每份面值1元,认购价格1元;次级委托人以其对项目公司的本金为9950万元的债权作价9950万元,作为认购上述次级信托单位的对价;次级委托人认购次级信托单位后,目标债权的债权人变更为四川信托公司。

(四)上海律师事务所上海律师咨询得知,2011年5月24日,四川信托公司(乙方)与四川乾观公司(甲方)签订《财务顾问合同》约定,1.顾问服务内容。乙方已经自2011年2月初至今,并将继续为甲方提供如下财务顾问服务:1.1就本项目融资提供财务顾问方案;1.2为本项目融资提供交易结构设计及策划;1.3在专项财务顾问方案确定后,做好相关工作安排,协助甲方完成本项目融资。1.4自信托计划成立之日起,即视为乙方已完成向甲方提供财务顾问服务工作。3.财务顾问费和违约金及支付方式。3.1乙方为甲方就本项目提供财务顾问服务,甲方应向乙方支付财务顾问费。财务顾问费分期次支付,分别于信托计划成立后一个工作日内、每个开放期募集成功之日后一个工作日内、信托计划成立后满12个月之日后一个工作内支付至四川信托公司在中国农业银行成都锦城支行的账户内。(1)信托计划成立之日及各开放募集成功之日后的第一个工作日支付的某期次财务顾问费应根据该期次实际募集优先信托资金和普通信托资金计算,计算公式为:某期次实际募集优先信托资金和普通信托资金金额之和×(22%-4.1%-该期次优先和普通委托人平均预期收益率)。注:该期次优先和普通委托人平均预期收益率=(该期次A类优先委托人认购信托资金金额×10%+该期次B类优先委托人认购信托资金金额×11%+该期次C类优先委托人认购信托资金金额×12%+该期次D类优先委托人认购信托资金金额×13%+该期次普通委托人认购信托资金金额×5%)/该期次实际募集优先级信托资金和普通信托资金金额总和。(2)若信托计划成立期满12个月之日信托计划未结束,则项目公司于信托计划成立后满12个月之日后的第一个工作日支付的财务顾问费计算公式为:1元×截至信托计划成立后满12个月之日信托计划项下存续的优先信托单位你和普通信托单位之和×(22%-1.1%-信托计划优先委托人和普通委托人平均预期收益率)×0.5。

(五)2011年5月24日,四川信托公司、上海森泽公司与上海乾观公司签订两个协议:一是《关于上海乾观实业有限公司之增资协议》,约定内容:鉴于1.项目公司(即上海乾观公司)于2011年4月28日正式成立。2.本协议签署时,项目公司注册资本为50万元,上海森泽公司出资50万元,占出资总额的100%。3.四川信托公司拟设立“四川信托-上海森泽股权投资集合资金信托计划”,募集优先级信托资金不超过25000万元。上海森泽公司以其享有的对项目公司的本金为9950万元的债权认购信托计划的次级信托单位。四川信托公司拟以信托计划募集的资金向项目公司增加出资。上海律师事务所上海律师咨询,第一条“新增资本”中约定:1.四川信托公司、上海森泽公司、项目公司一致同意四川信托公司单方对项目公司实施增资,上海森泽公司不对项目公司增资。2.本协议各方一致同意四川信托公司于2011年5月26日前以信托资金对项目公司增加出资25000万元,其中4950万元计入注册资本。前述注资额根据信托计划实际募集资金规模调整,但应不低于10000万元。3.四川信托公司增资完成后,项目公司注册资本变更为5000万元。其中,四川信托公司持有项目公司99%的股权,上海森泽公司持有项目公司1%的股权。第六条对“增资后项目公司的管理”约定:1.公司治理(1)项目公司设董事会,其中1名由上海森泽公司提名,2名由四川信托公司提名;(2)董事会表决实行1人1票,过半数通过,但以下事项应当经全体董事同意;(3)公司不设监事会,设2名监事,由上海森泽公司和四川信托公司分别任命;(4)四川信托公司派驻资金和印章监管人员,共同保管项目公司的财务专用章以及合同专用章。(5)项目开发及管理由项目公司增资前核心团队负责。二是上海森泽公司作为甲方、四川信托公司作为乙方、上海乾观公司作为丙方共同签订的《关于上海乾观实业有限公司之监管协议》,约定如下:第一条,1.乙方有权委派监管人员,对项目公司的运营、管理及资金运用进行监督。3.监管期限为乙方持有丙方股权期间。第三条对“印鉴和证照监管”约定,监管印鉴包括但不限于丙方公章、财务专用章、法定代表人名章、合同专用章和网上银行U盾等,由乙方监管人员和丙方人员共同管理。第四条对“资金支持监管”约定,1.监管范围包括丙方全部账户资金和现金。2.丙方应向监管人员提供公司所有银行账户信息,监管人员有权对所有账户的资金变化和库存现金进行监管,有随时查询其银行账户及库存现金的权利。第五条对“工程监管”的约定为,监管人员有权对项目工程现场进行监管。上海律师事务所上海律师得知,乙方亦有权聘请专业机构或人士,指派监管人员对项目工程现场进行监管,内容包括但不限于工程形象进度、工程形象进度与建设计划匹配程度和资金支出的匹配情况、总包合同或甲供材合同执行情况。