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上海律师事务所解答:超易懂的不胜任工作应对方法(很实用)

上海律师事务所的上海律师上海法律咨询解答:超易懂的不胜任工作应对方法(很实用)



当事人向上海律师事务所的上海律师上海律师法律咨询相关借贷纠纷、合同纠纷、劳动法、房产、动拆迁、婚姻法等等的法律问题,上海律师事务所的上海律师就相关的法律咨询,整理了以下一篇文章,此次就该法律咨询的解答包括上海律师事务所的上海律师及上海法律顾问,望对相关问题的法律咨询,有所裨益。

案例一:


张三是某公司的销售总监,张三跟公司签订了销售任务书,约定,每月的销售任务是100万,结果,连续3个月,张三的销售任务都完成不到20万,公司就认定张三不胜任工作,就辞退了张三。

 

案例评析:


1、能否认定张三不胜任工作?


张三的任务指标是每月100万,但张三完成了不到20万,所以,张三不能按要求完成劳动合同约定的工作任务,这种情况下,可以认定为张三不胜任工作。


法条链接:


《关于<中华人民共和国劳动法>若干条文的说明》

第二十六条 本条第(二)项中的“不能胜任工作”,是指不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种,同岗位人员的工作量。用人单位不得故意提高定额标准,使劳动者无法完成。


法条评析:


从“单位不得故意提高定额标准,使劳动者无法完成”的表述来看,原劳动部的不胜任工作,可能有些偏向于量化的指标。


如果工作任务是可以通过指标来量化的,比如:销售人员或生产人员,那是很容易判断。


但对于一些不好量化指标的岗位,比如说,研发人员,可能就会有一定的困难了。

 

2、公司辞退张三是否合法?上海律师事务所


不合法。按照劳动合同法的规定,劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的,公司才可以解除劳动合同。


本案中,张三不胜任工作,公司就直接解除劳动合同了,根本没有经过什么培训或调岗.所以,公司的解除,不符合劳动合同法规定的法定流程,属于违法解除。


法条链接:


《中华人民共和国劳动合同法》

第四十条 有下列情形之一的,用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后,可以解除劳动合同:

(二)劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的;

 

法条解读:


短短的29个字,讲清楚了,不胜任工作解雇的三个要点:

一、单位首先要证明劳动者不能胜任工作。

二、单位要对劳动者进行培训或调岗。或者培训,或者调岗,两个事情,单位至少要干一件。

三、单位要再次证明劳动者不能胜任工作。

 

误区:


不胜任工作就直接解雇。

 

案例二:


某公司的销售团队有销售人员15名。公司规定,对销售人员实行末位淘汰制,凡是年终考核被排在末位的(比例10%),公司有权解雇。2017年,张三在年终考核中,排名是最后一名,公司就以张三不胜任工作为由解雇了张三。

 

案例评析:


1、公司辞退张三是否合法?


违法。即使认定张三年终考核排行末位是不胜任工作,但不胜任工作,单位也要先经过培训或者调岗,然后再次证明张三不胜任工作的,才能辞退。这个案例,公司是直接辞退的,所以违法。上海律师事务所

 

2、张三排行末位是不是不胜任工作?


不胜任工作,更多的是工作能力不行。而末位,其实跟工作能力没有逻辑关系。


只要排名,就一定有人是排名在末位的,不能说,排名在末位了,就是工作能力不行。可能他的工作能力是OK的,但他的同事,都太优秀,才导致他排名在末位的。这种情况下,他其实是胜任工作的,公司安排给他的工作任务,他都能完成,只是,其他人完成得更好而已。


所以,末位不必然等于不胜任工作,有些末位,也是胜任工作的。

 

结论:单位以“末位淘汰”作为解除劳动合同的理由,属于违法解除。

 

法条链接:


《第八次全国法院民事商事审判工作会议)纪要(民事部分》(2016年11月30日)

29.用人单位在劳动合同期限内通过“末位淘汰”或“竞争上岗”等形式单方解除劳动合同,劳动者可以用人单位违法解除劳动合同为由,请求用人单位继续履行劳动合同或者支付赔偿金。

 

误区:


末位就直接解雇。

 

案例三:


2015年7月,张三入职某公司担任业务部经理。


2016年9月,公司认为张三不胜任工作,对张三予以调岗调薪。


不胜任工作的依据:《绩效考核表》,考核结论是张三不胜任工作。


张三认为,《绩效考核表》没有他的签字,不确认《绩效考核表》的真实性。

 

案例评析:


问题:能否认定张三不胜任工作?


公司认定张三不胜任工作的依据是《绩效考核表》,但鉴于《绩效考核表》没有张三的签字,张三也不确认《绩效考核表》的真实性,所以,我们不能采信《绩效考核表》,故公司没有充分有效的证据证明张三不胜任工作。上海律师事务所

 

案例启示:


《绩效考核表》尽量让员工签字确认。员工的签字,最好在绩效考核结论的下面。


有一种操作是让员工先签字,后予以绩效考核(虽然做法很不地道,但效果的确很管用)。

 

问题:如果员工不愿意在《绩效考核表》上签字怎么处理?


技巧:我们要在绩效考核流程中,引进员工的限期申诉和逾期确认制度,我们要求员工需要对绩效考核结果进行签字确认,如果员工不签字的,公司可以张贴公告公布绩效考核结果,员工有异议的,可以在三个工作日内向公司书面申诉,逾期未申诉的,视为员工对绩效考核结果的确认。


很多时候,司法机关就会因为公司愿意与员工进行充分的交流沟通的态度,以及员工自己不积极的行为,就采信了公司的绩效考核表。

 

案例四:


2015年7月,张三入职某公司担任业务部经理。


2016年7-9月,公司对张三的绩效考核评分为:58、56、55分,《绩效考核表》张三有签字。


公司认为张三不胜任工作,对张三予以调岗调薪。

 

案例评析:


问题:能否认定张三不胜任工作?


法院认为,公司并没有明确绩效考核结果在60分以下的为不胜任工作,故公司不能证明张三不胜任工作。


所以,我们一定要把绩效考核结果跟绩效考核结果的法律意义挂钩起来,一定要明确,什么样的绩效考核结果为员工不胜任工作,比如:在绩效考核表中记载:60分以下为不胜任工作。

 

新的问题:有些HR说,我们小公司,根本就没有什么绩效考核,那怎么样证明员工不胜任工作呢?


技巧:月底要求员工提交一份员工签名的下个月的《工作计划报表》,把下个月的工作计划列一下,下个月,要做哪些事,1、2、3、4,列出来。


在下下个月初的时候,要求员工提交一份员工签名的《工作总结报表》,把上个月的工作总结,提交上来,1、2、3、4,到底完成了哪一些工作。


我们要证明员工不胜任工作,只要把两份报表一合拢,就可以知道,员工在《工作计划报表》上的哪一些工作任务,没有完成。这样,我们说员工不胜任工作,一定程度上也比较容易被采信了。

 

问题:不胜任工作解雇,是否需要支付经济补偿?


老板的思维(误区):员工不胜任工作,这种情况下,公司辞退员工,完全没有过错,所以,不用给任何经济补偿。

 

but,按照法律的规定,这种情况下,是需要支付经济补偿N的,而且,如果没提前30天书面通知,还需要+1。上海律师事务所


法条链接:


《中华人民共和国劳动合同法》

第四十六条 有下列情形之一的,用人单位应当向劳动者支付经济补偿:(三)用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的;

 

思考:老板不愿意给经济补偿,怎么处理?

 

实操:


有两个思路:


思路一:劝退。


这一招,估计很多HR相当擅长吧,主要靠HR的说服能力和煽动能力了。

在一个风和日丽的暖暖午后,HR老王拉着员工小李的手在谈心。


“小李啊,我看了最近这几个月的绩效考核表,你的绩效考核都是不合格哦。我也找了你的部门老大去了解一下你的工作情况,他对你的评语不是很好,所以,我约来你聊聊,看有什么能帮助到你。”


“( o=^•ェ•)o(o゚v゚)ノε=ε=ε=(~ ̄▽ ̄)~”(翻译:小李一顿对上司的吐槽、抱怨)


“听你这么说,我就很同情你了,看来你们老大太不待见你了,你说这可是如何得好。你也知道,在我们公司,升职加薪都是要通过部门老大的,你老大这么轻视你,哎,你的升职加薪,估计是没什么可能性了。年终奖,估计他也不会给你分配多少或者就不给你分配了。”


“( o=^•ェ•)o(o゚v゚)ノε=ε=ε=(~ ̄▽ ̄)~”(翻译:小李一顿神色黯淡)


“你也不要灰心丧气的,俗话说,人挪活、树挪死,你可能只是不适应这个老大而已,大不了换过一个老大。不过,在我们公司,以你的专业,就只有这个部门哦,别的部门都不合适你。我看,实在不行,你就换一家公司吧,说不定,你跟新公司契合,你就可以获得超级好的发展。我可以在我的权限范围之内,帮你出具一份推荐函,说你在我们公司表现优异,将来如果有其他公司做背景调查的,我也会帮你说好话的,这些你放心。”


“( o=^•ェ•)o(o゚v゚)ノε=ε=ε=(~ ̄▽ ̄)~”(翻译:老王,你真是大好人啊,你说得对,我这就写辞职书,老子不伺候那个鸟人老大了)


---反正就是一通忽悠,说得员工晕头转向鬼迷心窍的,自己提出辞职。上海律师事务所

 

有些员工劝退不了的,一劝退,就要跟公司谈经济补偿。但老板又不愿意给经济补偿的,于是,思路二隆重登场。

 

思路二:调岗。


思考:不胜任工作调岗,是否需要协商一致?

 

法条链接:


《关于职工因岗位变更与企业发生争议等有关问题的复函》(劳办发[1996]100号)

因劳动者不能胜任工作而变更、调整职工工作岗位,则属于用人单位的自主权。


法条解读:


既然不胜任工作调岗属于单位的用工自主权,单位就可以单方面调岗,无需征得员工的同意。


提出新的问题:


既然是单位的用工自主权,单位可以单方面调岗,那单位是不是可以想怎么调岗就怎么调岗?


回答:


虽然不胜任工作,单位有权单方面调岗。但是,有权调岗不代表能随意调岗,调岗也要注意合理性。


比如说,总经理不胜任工作,公司有权调岗做副总或总监,合理的。但公司把总经理调岗为清洁工,那就不合理了。


调岗的合理性可以从职位、工作技能等方面来判断。

 

又提出新的问题:不胜任工作调岗,能否调薪呢?


回答:司法实务中会有两种观点。


一种观点是薪随岗变,是一个原则,所以,员工因不胜任工作被调岗的,单位可以调薪,但要注意合理性。


另一种观点是:劳动报酬是劳动合同的必备条款,如果要变更劳动报酬条款的,要协商一致。所以,员工不胜任工作,单位有权调岗,但如果员工不同意调薪的,单位不能单方面调薪。

 

技巧:


我们可以在劳动合同中增加这么一个条款:“乙方不胜任工作的,甲方有权调岗乙方到__________岗位(或下一级别的工作岗位)上工作,乙方的月工资标准按________元执行(或按原工资标准下调15%执行),乙方应服从甲方的调岗安排,如不同意甲方的岗位调整,视为乙方严重违反劳动纪律,甲方有权解除劳动合同并不支付任何经济补偿。”


有了这样的条款,单位的调薪就属于事先有约定的情形,就从约定,这样是会获得支持的。

 

再进一步的操作:


基于员工不胜任工作,单位按照上述思路操作调岗降薪是合法的,这时,单位跟员工再次谈劝退,可能,员工愿意辞职的意愿就大大加强了。

 

总结:


1、不胜任工作不能直接解雇。不胜任工作的解雇流程是:不胜任工作—培训或调岗—再次不胜任工作—辞退。


2、末位淘汰是违法的。


3、怎么证明员工不胜任工作?


工作指标量化;


绩效考核表员工签字;绩效考核表要明确什么样的绩效考核结果为不胜任工作;建立绩效考核的申诉体制和逾期确认制度;


两份报表。


4、不胜任工作辞退,是需要支付经济补偿N的


5、员工不胜任工作,可以劝退或者调岗降薪。上海律师事务所咨询报道!