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上海律师事务所的上海律师上海刑事律师上海法律咨询解答:谈谈庭审发问的八大硬伤


当事人向上海律师事务所的上海律师上海刑事律师上海律师法律咨询相关借贷纠纷、合同纠纷、劳动法、房产、动拆迁、婚姻法、刑事辩护等等的法律问题,上海律师事务所的上海律师就相关的法律咨询,整理了以下一篇文章,此次就该法律咨询的解答包括上海律师事务所的上海律师及上海法律顾问,望对相关问题的法律咨询,有所裨益。

随着我国刑事司法的日臻完善,庭审实质化改革的不断推进(“诉讼证据出示在法庭、案件事实查明在法庭、诉辩意见发表在法庭、裁判结果形成在法庭”),刑事庭审发问技术的实战应用也越来越凸显其核心穿透力和专业价值,似乎那种“问了白问、随便问问、不懂就问、浅显问问”的做法已经在被时代的橡皮擦悄悄地擦掉。换言之,30年前的庭审发问的理念与实战经验似乎已经跟不上法治时代发展的脚步……


因此,庭审发问是所有律师执业能力的精髓,律师辩护离不开事实,发现事实、固定事实、分析事实固然重要,但目的还在于提出事实以及质证事实。


概言之,善于运用庭审发问技术,不仅有助于协助法庭查明案件事实,还可以为发表辩护词、进行法庭辩论铺垫事实基础,因此,辩护人在法庭调查中要敢于发问且善于发问,这俨然已经成为刑事辩护能否有力、有利、有节的完成刑事庭审核心任务的关键。


鉴于此,辩护人截取10例在共同犯罪案件庭审中看见、听见、感受到的10大庭审发问的典型错误,撰字成文,以供批驳,祈愿照亮后来者前行的路。

 

典型硬伤1: 离题太远


辩护人:张三,我是你的辩护人,请如实向法庭陈述,请问你是哪一天入职的?

被告人:3月份

辩护人:如何入职的?

被告人:58同城正常面试入职

辩护人:谁面试的你?

被告人:总监李四

辩护人:你入职后上班情况如何?

审判长:辩护人,你问这些问题是啥意思?有意义吗?庭审时间有限,请辩护人问重点,与案件事实无关的请不要发问了……

法律规定:《中华人民共和国刑事诉讼法》(以下简称《刑诉法》)第191条被害人、附带民事诉讼的原告人和辩护人、诉讼代理人,经审判长许可,可以向被告人发问。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》(以下简称《解释》)第185条 开庭审理前,合议庭可以拟出法庭审理提纲,提纲一般包括下列内容:(二)起诉书指控的犯罪事实的重点和认定案件性质的要点;第213条向证人发问应当遵循以下规则:(一)发问的内容应当与本案事实有关;前款规定适用于对被告人、被害人、附带民事诉讼当事人、鉴定人、有专门知识的人的讯问、发问。

 

诊断意见:首先,在我国的司法控辩中,发问权是辩护权的核心组成部分,法律明确赋予,但是法律并没有赋予辩护人乱问的权利,这实乃对发问权的极大浪费,进一步,乱问还不如不问,不问最起码还可能让旁观者觉得你“深不可测”。其次,我国的《刑诉法》及《解释》都明文规定“与案件事实有关”,其实,此规定的实质含义乃“争议焦点事实”,若卷宗里很清楚、无异议的量刑事实和定罪事实则可以适当简洁问或者略过;最后,鉴于以上,辩护人应该从起诉书、一审判决书中认定、指控的事实去寻找证据支撑,然后针对指控的争议焦点,运用发问技术、逻辑推理、经验法则及法律规定去反驳,这才是有针对性的“辩护发问”。其实,纵观每个刑事案件,尽管案卷千万卷,实质的争议焦点屈指可数,正可谓发问犹如下象棋,抓住老将就够了,至于剩下多少棋子,没有实质意义。概言之,温馨提示:模糊不清的问题发问要审慎、没有证据印证的问题发问要警惕、起诉书没有指控的事实不需要发问——发问要直击靶心、聚焦焦点、层层深入。

 

典型硬伤2:功能错位


辩护人:张三,你是否是总监?

被告人:我是总监

辩护人:你的总监可不可以理解为形式上、挂名的总监,也就是说只是个影子?

审判长:辩护人,你对证据和事实的理解,在辩论时发表。

法律规定:《解释》第196条 起诉书指控的被告人的犯罪事实为两起以上的,法庭调查一般应当分别进行。第197条 在审判长主持下,被告人、被害人可以就起诉书指控的犯罪事实分别陈述。第198条 在审判长主持下,公诉人可以就起诉书指控的犯罪事实讯问被告人。

诊断意见:首先,我国的刑事司法的论证逻辑乃演绎推理,因此,必须要查明案件事实——小前提,没有事实就没有行为,没有行为就没有危害性,没有危害性谈何犯罪构成。其次,发问、举证、质证、辩护等阶段各有分工,各个阶段有不同的职能定位与划分,《解释》明确规定,发问是对事实的发问,而不是对证据或者其他问题的发问,这是发问的功能定位——事实查明的探测器。但是,在法庭审理中,总是被法官打断,究其实质原因之一,大概是因为在法庭调查环节做了法庭辩论或者质证的工作——角色错误。综上,我们总结出,庭审发问不能问对事实的理解,不能对事实进行解释,不能对事实进行感情渲染和修饰、不能对事实进行延展和分析论证,客观表述、完整陈述、展现细节,方能展示事实的力量……

 

典型硬伤3:穷追猛打


辩护人:张三,你们公司存在不存……的情况?

被告人:没有

辩护人:请你告诉法庭,是没有还是不清楚?

审判长:辩护人,这是什么问题?被告人已经回答的很清楚了,辩护人听不懂吗?

法律规定:《解释》第213条 向证人发问应当遵循以下规则:(二)不得以诱导方式发问;前款规定适用于对被告人、被害人、附带民事诉讼当事人、鉴定人、有专门知识的人的讯问、发问。

诊断意见:首先,尊重客观事实基础上的控辩对抗才是辩护的精神实质,在此立法精神下,辩护人不得伪造证据,公诉人亦不得隐匿有利证据,这样才能无限逼近诉讼精神极限:不冤枉任何一个好人,以此铸造法治大厦的基础及根基;其次,辩护人在调查事实阶段,需要理性客观,唯有在理性的思维下得出的案件事实,才是最有力量的事实,一旦法庭调查阶段带有感性思维或者情感倾向性,就会导致事实的扭曲或者不真实,作为客观中立的法官,会明察秋毫,辩护人一旦偏离客观的轨道,会让法官产生诡辩的印象,在事实证据都清晰的前提下,此种偏袒是一种错爱,最终也许会害了家属——量刑偏重;最后,法律是冰冷的,但是辩护人是有温度的,我再次强调刚刚我的论述指在法庭调查的发问环节不要带有感情色彩或者主观的偏袒的心态(证据模糊的不在此列),在法庭辩论环节,我们可以适当比例的情感因素来调和辩护的感染力……

 

典型硬伤4:印象失真


辩护人:刚刚法官问你有没有异议,你没有回答清楚,我再问一下你,你对起诉书指控是否有异议?

被告人:我有异议

辩护人:有哪些异议?

被告人:我印象中涉案的数额没有那么多

 

公诉人:被告人,刚刚你的异议是凭印象的吗?

被告人:我忘记了,应该是这么多

法律规定:《解释》第197条 在审判长主持下,被告人、被害人可以就起诉书指控的犯罪事实分别陈述。

诊断意见:法庭上当事人往往口是心非或者表述不明,尤其是多人多事的共同犯罪案件———事实多、情节繁、时间跨度长、人物关系错综复杂。换位思考,公诉人凭借几页起诉书就框定、描摹出真实、鲜活、复杂的案件场景与事实,指控总有遗漏、错误、剪切、简化等核心事实区域。因此,当事人在法庭上的首要任务是要清晰地提出对本案中起诉书指控的异议事实,为接下来的法庭发问及质证、辩论打下坚实的基石、埋下伏笔。如斯,被告人异议权的行使乃辩护的第一道曙光,也是扭转法官第一印象的“金钥匙”。只有这样,辩护人接下来才能展开精准、有力的庭审发问。但是,如果被告人用“凭印象或感觉”等诸如此类的言辞表达出来,可能就让会让法官产生“此异议属于扯淡或者不确定”的观感,法律是尊重事实和证据的,没有证据的法庭异议等于0,印象是一种感觉或者极有可能产生错觉,因此,被告人的回答必须“确定+印证”=真实,而不是凭借感觉随便说说……

 

典型硬伤5:法条不熟


辩护人:张三,你是否有贩卖的主观故意%¥#@?

被告人:我没听懂

辩护人:那我问你,如果你当庭陈述与笔录不一致,以哪个为准?

被告人:以这次为准

审判长:辩护人,这个他说了不算。你回去好好学习一下《刑事诉讼法解释》

法律规定:《解释》第83条 审查被告人供述和辩解,应当结合控辩双方提供的所有证据以及被告人的全部供述和辩解进行。

被告人庭审中翻供,但不能合理说明翻供原因或者其辩解与全案证据矛盾,而其庭前供述与其他证据相互印证的,可以采信其庭前供述。

被告人庭前供述和辩解存在反复,但庭审中供认,且与其他证据相互印证的,可以采信其庭审供述;被告人庭前供述和辩解存在反复,庭审中不供认,且无其他证据与庭前供述印证的,不得采信其庭前供述。

诊断意见:首先,法庭发问是对事实的发问,以上已经论述,在发问阶段询问被告人法律问题,显然是角色错乱;其次,被告人作为普通百姓,从未学习过法律专业知识,辩护人问被告人法律专业知识——以那次口供为准,这属于证据如何采信的法律规定,这显然属于法律评价的层面,并不是事实问题。总之,对于事实及细节,被告人是专家——亲力亲为;对于法律规定及证据学问题,辩护人是专家——术有专攻,辩护人与被告人各有分工,才能无限接近期望的辩护目标和方向……

 

典型硬伤6:照搬卷宗


辩护人:笔录中“一段话………”是你说的吗?

审判长:辩护人,你这是什么问题?我让你回忆一个月前跟张三说了一句什么话,你记得住吗?

辩护人:大概的核心意思能记住的

审判长:你直接问属不属实就可以了,真啰嗦……

辩护人:呜呜呜呜

法律规定:《解释》第213条 向证人发问应当遵循以下规则:(二)不得以诱导方式发问;

诊断意见:首先,庭审发问是从被告人口中找寻、索取客观答案,而不是依托证据侦查卷宗,被告人的回答是不需要依靠任何外物作为参照的;其次,发问卷宗中的“第几页……”,这无异于向被告人核实证据或者质证,还没有到这个阶段,发问阶段怎么能质证呢?最后,辩护人询问卷宗中的口供,如果是存疑的或者不客观的事实,完全可以用质证技术打掉或者动摇事实,在发问环节可以集中精力询问争议焦点,做到任务明确、层次分明、有策略、有方法、有力量……退一步,辩护人如果特别想问这个事实,完全可以换一种问法,把卷宗中的供述分解成若干个小问题,淡化或者模糊掉这个有毒有害的问题,同样可以达到直接发问“卷宗第几页”的效果和铺垫目的……

 

典型硬伤7:忽略周围


辩护人:张三,我问你,你们

审判长:辩护人,刚刚这个问题,公诉人已经问过了,

辩护人:我没有听到,就几个问题

审判长:公诉人和其他被告人问过4次了,下一个辩护人发问

辩护人:心中有些失落感,嘀咕#@%¥&*~

法律规定:无

诊断意见:首先,法庭最宝贵的资源是时间资源,庭审时间有限,法官的工作量巨大,尤其是共同犯罪的案件,卷宗多、人数多、事实多,辩护人若不聚焦法官、检察官的讯问、同案辩护人的发问,重复的问题已经被法庭记录在案,再次发问毫无实质价值,且可能让法官反感;其次,捕捉法官、检察官及同案被告人的问题,有助于激发灵感,临庭发挥,逆向思维,推理出法官、检察官及同案辩护人发问的逻辑及倾向性意见,结合案件的争议焦点及时作出发问调整方案,扭转困局……否则,沉浸在自己设定的逻辑框架内孤芳自赏——极有可能跑偏了……

 

典型硬伤8:夹杂水分


辩护人:张三,我是你的辩护人,请你如何向法庭回答我的问题,这将对你的定罪和量刑影响重大,你要认真听清楚每个问题,法庭上每分每秒都对你至关重要,听清楚了吗?

被告人:我听清楚了

辩护人:张三,你们公司有一种技术叫“BGP”,这种技术是我们在网络传输协议中的特殊类型,比较贵且卖给大客户,你是否懂得BGP和DAI的区别?换句话说,你是否知道他们的实质不同?

被告人:请辩护人再说一遍,我没听懂

审判长:辩护人,你不需要铺垫,你就直接问

辩护人:这些都很重要,必须要问出来

审判长:你就直接发问,我也没听懂,要不你就不要问了,太啰嗦……

法律规定:无

诊断意见:首先,庭审发问永远是一场辩护律师与被询问者的心理战,因为法庭上被询问者犹如一场考试——紧张和不安,其内心变化莫测,因此,辩护人需要当庭通过发问技术及心理细腻捕捉,降低其戒备心理,顺着其心理问下去,在紧要关头让我们所要的答案浮出水面,戛然而止;其次,不要询问冗长、复杂、听不懂的复杂问题,如果连法官都听不下去了,说明问题极有可能夹杂了太多的“水分或者杂质”,鉴于此,辩护人需要对案件事实熟知,然后把事实细节拆分成被询问者乐于回答、易于回答、不得不回答的问题链,然后让被告人不快不慢、客观自如的呈现在法庭上……

 

庭审发问需要心中有模型、有方法论,在庭审实战中不断应用,在方法论与具体案例之间往返穿梭,存乎于心,不断检测并剔除错误与盲区思维——升级思维。换言之,唯有不断地总结、提炼、分析、修正,才能不断精进,推动整个行业的“在无形中”往前挪动、再挪动……总之,庭审发问有技术、有技巧、有方法论,仁者见仁智者见智,但是千万要记住:事实胜于技巧,技巧胜于感性,感性胜于子虚乌有……

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